网络游戏抄袭行为的侵权判定

随着线上直播、线下电竞等新业态的繁荣发展，网络游戏产业规模呈几何倍数增长，已成为文化娱乐产业的重要组成部分。网络游戏涉及种类及元素繁多，侵权样态复杂，抄袭行为屡见不鲜且呈现越来越隐蔽的趋势。对于网络游戏存在的抄袭侵权行为如何认定，法院判决各不相同，但不可否认的是，法院的裁判思路和结果直接取决于权利人寻求救济的途径选择和主张范围。本文将以武汉知识产权审判庭一审判决的一起网络游戏抄袭侵权案件为样本，对其中涉及的相关问题进行分析。

基本案情及裁判结果概述

◆基本案情原告系经授权许可获得了一款角色扮演模拟游戏在中国大陆地区发行、推广、运营的权利。原告认为，由四被告研发、推广、运营的被诉游戏，经比对在情节及整体画面均与原告游戏构成实质性相似，侵犯了原告的著作权。同时，被诉游戏内容还整体抄袭了原告游戏的各个构成系统的设计，恶意破坏原告游戏的竞争优势，扰乱了游戏市场的正常竞争秩序，构成不正当竞争。原告认为，被诉游戏抄袭了涉案游戏的情节、玩法设计、数值设置、界面布局；并主张被告研发、推广、运营被诉游戏的行为侵犯其复制权、改编权、信息网络传播权；原告以相同行为同时主张四被告侵犯著作权并构成不正当竞争，请求判令停止侵权、消除影响、连带赔偿经济损失1000万元。
◆裁判结果该案经一审后，法院作出判决：被告一赔偿原告经济损失500万元，其余被告对其中部分金额承担连带责任。一审判决宣判后，双方当事人均不服，现该案仍在上诉中。
从本案裁判结果看，法院未支持原告关于被诉游戏抄袭行为构成著作权侵权的主张，而是认定该行为构成不正当竞争，适用《反不正当竞争法》一般条款，对原告权利给予保护。实践中，网络游戏权利人通常针对同一保护对象和同一被诉行为，同时主张侵害著作权和构成不正当竞争，如果原告的诉讼主张不能依据著作权法获得支持，则法院再根据法益保护的必要适用反不正当竞争法进行保护。但反不正当竞争法有其自身的适用逻辑，并不能够当然地规制侵权行为。
以下将结合案情，对于游戏抄袭行为如何适用著作权法及反不正当竞争法进行规制分别进行评析，旨在为网络游戏抄袭行为的侵权判定提供思路和方法。

网络游戏抄袭行为的著作权侵权判定

◆从诉辩主张明确著作权法保护范围司法实践中，对于网络游戏的抄袭侵权行为，权利人若不明确著作权保护的范围，不对救济途径和主张进行选择，将会导致权属难以确定、当事人举证难度及成本高、比对程序冗长复杂的不利后果。因此，在相关类型案件中，应首先让权利人明确其要求著作权法保护的范围。本案中，原告取得了涉案游戏计算机软件的著作权，同时对游戏规则等玩法介绍进行了文字作品登记，对游戏画面等进行了美术作品登记，其在诉辩过程中针对以上权利均提出保护请求。经法院释明，原告最终明确以类电作品主张对涉案游戏整体进行著作权法保护。被告抗辩称，涉案游戏整体不构成类电作品，游戏元素系抄袭在先作品，也不构成著作权法上的作品。
关于涉案游戏的整体运行画面是否构成类电作品，从“花千骨”案[1]、“昆仑墟”案[2]等类似的角色扮演类游戏侵权案上看，法院对该类游戏运行动态画面整体具有独创性、应认定为类电作品的判断结论一致。因此，本案依据当事人主张作品的表现形式和传播方式，认定涉案游戏属于类电作品。
值得一提的是，《著作权法》此次修改将“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”统一改称为视听作品，无疑是对网络游戏、短视频等产业迅速发展作出的回应。但关于视听作品的定义及构成要件，《著作权法》没有作出具体规定，电影作品、电视剧作品与网络游戏、直播、短视频等作品之间的区别仍有待立法或是司法裁判逐渐形成共识。同时，也要防止视听作品作为单独客体类型后的泛化适用，突破著作权法定原则。在具体判断时仍应在符合著作权法作品要件的前提下，进一步认定是否符合视听作品的构成要件。
关于玩法规则是否应受著作权法保护，法院判断则存在差异。“炉石传说”案[3]中，法院认为，玩法规则属于思想部分，不属于著作权法保护的客体，由玩法规则决定的文字说明可以作为文字作品获得保护。“昆仑墟”案中，法院也认为，对于游戏规则的有机结合形成的具体表达的保护应当慎重，必须是相同或者具有高度相似性时，才可认定为构成实质性相似。而“花千骨”案中，法院认为，以游戏界面设计体现的玩法规则，如果具体细化到足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验的程度，则属于“表达内容”，可以被认定为著作权法保护的客体。本案中，由于两款游戏呈现出来的动态画面差异较大，带给游戏使用者的视觉感观及整体印象有显著不同，也就不再对玩法规则在著作权法上进行评判。另外，在认定游戏画面整体构成类电作品的情况下，原告再行主张构成整体的部分元素为美术作品，或是玩法介绍构成文字作品，属于重复主张，亦不再进行著作权法上的评判。在判断游戏玩法规则或是游戏元素是否应受保护时，应结合个案诉辩主张来判定是否属于著作权法保护的范围。
关于游戏元素、界面布局是否属于公有领域的表达，“公共领域的合理使用”是针对这类著作权侵权抗辩的常见理由之一，在确定著作权保护范围时，应当将不具有独创性的表达部分、有限表达和公有领域的表达内容过滤出保护范围之外。若游戏所设置的任务情节及相应的游戏规则等体现了开发者的独特取舍、选择、安排、设计，给玩家产生特有的欣赏体验，不属于对业已存在游戏的任务情节或游戏规则的简单重复，则应当认定其不属于公有领域的表达。
◆从保护范围确定比对方法明确著作权法保护范围后，对应地选择比对方法。在网络游戏著作权侵权诉讼中，仍遵循“接触加实质性相似”的判断方法，通过双方对权属证据的举证，推定推广、运营、上线时间在后的游戏有接触在先游戏的可能。对于类电作品的比对，一般适用“整体比对法”，即以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似，而不先行对权利游戏中的内容进行筛选或剔除。
对游戏画面进行整体比对时，实际上保护的是一系列游戏规则经过整合、编排后与游戏资源库的元素相结合所表现出来的内容。如果被诉侵权作品中包含这些相同或相似的内容，且达到一定数量、比例，足以使人感知到来源于特定作品时，可以认定两部作品构成实质性相似。虽然著作权法只保护表达不保护思想，但并不意味着在判断两部作品是否相同或者相似时，仅需对表达进行比对。“改头换面”抄袭的作品是否与原作品具有相同或相似的思想、主题、情感，对于认定两部作品是否相同或相似也是非常重要的因素。在司法实践中，需要结合个案的具体情况，根据权利保护范围确定作品的类型、特点，灵活选择比对方法或将不同比对方法结合适用。但不管适用何种方法，都是为认定两作品是否相似这一目标服务的，目的都在于保护在先作品的独创性表达。
◆从比对结果进行侵权判定经过比对，如果被诉游戏与权利游戏在整体观感上构成实质性相似，可以初步判断侵犯了权利游戏的著作权，但侵犯何种权益，仍应该围绕当事人主张保护的著作权权能进行判定。
实践中，原告往往对游戏中的各项元素进行拆分要求保护，并且罗列主张保护著作权法的各个权能。著作权的每一项权能在立法上有其自身的定义、范围和边界，对应不同举证、不同抗辩，无论原告要求保护的客体是动态画面、界面布局、游戏元素或是玩法规则，都不能超出著作权法定原则，不能破坏著作权精巧的权能体系。因此，原告在起诉时需对被告的行为究竟侵犯了其作品的何种权利进行深入细致的研究，不宜笼统地就侵犯著作权进行主张，法院也不适宜超越当事人主张的具体权能进行判决。本案中，原告就主张被告研发、推广、运营被诉游戏的行为侵害了其复制权、改编权、信息网络传播权，即使通过比对后可认定两款游戏存在实质性相似，但就复制权和改编权的定义和范围看，在同一权利主张范围内，复制权和改编权侵权是无法同时成立的，法院也不会同时支持。

网络游戏抄袭行为的反不正当竞争规制

就同一侵权行为同时提出侵害著作权和构成不正当竞争两项诉讼主张是权利人维权的常规选择。处理著作权法与反不正当竞争法之间的关系，同样需要结合原告主张的保护范围以及被诉行为的性质进行判定。

◆适用反不正当竞争法规制的前提根据更高人民法院在司法政策文件[4]，针对同一保护对象和同一被诉行为，著作权法优先于反不正当竞争法适用，反不正当竞争法仅在原告的主张依据著作权法无法获得保护，且在与著作权法立法政策不冲突的情况下才能进行适用。同时，并非凡是著作权法排除保护之对象，反不正当竞争法均应予以保护。只有该对象产生了独立的保护价值，才适用反不正当竞争法进行规制。
本案中，游戏所设置的任务情节及相应的游戏规则、数值内容等构成了游戏的核心部分，其体现的世界观、价值体系或是游戏中的人物、故事情节、行动规则等内容完全由游戏设计者决定，存在着可以被感知其独特情感和风格、能被区分特定作品的创作空间，给玩家产生特有的欣赏体验，且是不同于在先游戏及公有领域的具有独创性的内容，应当认为其具有独立的保护价值。
◆抄袭行为的不正当竞争侵权判定同一行为被排除著作权法保护的情况下，权利人通常依据《反不正当竞争法》的一般条款即第二条进行侵权指控，法院依据个案中的被诉具体行为进行审查是否符合不正当竞争的侵权构成要件。认定构成不正当竞争应当具备以下要件：一是其他经营者的可保护利益确因该竞争行为受到了实际损害；二是该竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。
本案中，对于被诉游戏中存在不加辨别的照搬和复制内容，四被告均不能做出合理的解释。虽然两款游戏呈现的视觉感观及整体印象有显著不同，但是对于网络游戏用户而言，两款游戏存在相同或近似的特点，仍会使其因对其中一款游戏在先认知及消费所形成的体验，而更易于接受另一款在后认知的游戏。因此，在后运营的游戏，客观上能够借助在先游戏在市场中业已形成的竞争优势。对于经营同类游戏的原告来说，被诉抄袭行为已对其经营利益构成实际损害。对于开发类似游戏并授权他人运营的行为，属于不正当地使用他人在先开发的游戏设计成果、利用他人已取得的市场优势，为自己谋取商业机会进而获取竞争优势的行为，违背了公平、诚信的原则，如不禁止，将造成互相抄袭、复制游戏设计的恶性竞争后果，扰乱网络游戏市场的竞争秩序，故被诉行为可适用《反不正当竞争法》第二条进行规制。
在具体案件中，虽然法院可以适用《反不正当竞争法》一般条款对著作权排除保护对象进行规制，从而调整市场竞争行为、维护市场公平竞争，但在适用反不正当竞争法进行补充性规制时，应严格把握适用条件，以避免不适当干预会妨害创作自由。
◆关于侵权责任的承担及赔偿金额的考量对于认定著作权侵权的案件，网络游戏开发商、运营商均应承担停止侵权、消除影响的侵权责任；对于适用反不正当竞争法进行补充保护的案件，则应考虑有无判决停止侵权的必要。本案中，允许两款游戏在网络游戏市场同时存续，并不会损害游戏消费者的合法权益，也不会对市场竞争秩序造成进一步的破坏。在获得赔偿可弥补权利人经营损失的情形下，无需另行判令四被告停止相关的不正当竞争行为。
关于判赔依据，原告一般主张根据侵权人的违法所得给予赔偿，主张金额普遍较高，但实践中对于侵权获利的直接证据较难获得，权利人也会主张法定赔偿。法院通常结合个案证据，综合侵权人的主观故意、请求保护内容的价值、侵权持续时间、侵权内容的比例以及贡献度等因素进行考量，估算侵权人违法所得或者在法定赔偿范围内进行酌定。本案以《反不正当竞争法》法定赔偿范围的上限500万元进行判赔，一定程度上能够弥补原告的经营利益损失。对于网络游戏侵权案件，法院一般判赔金额也较高，在适用惩罚性赔偿时应坚持“以补偿救济为原则，以惩罚性赔偿为补充”的原则，严格惩罚性赔偿适用的构成要件，防止司法过度干预市场活动。此次《著作权法》修改将法定赔偿上限提高到500万元，一定程度上为权利人主张适用法定赔偿提供了动力。
当前网络游戏抄袭行为多体现在部分游戏构成元素的同质化问题上，但游戏构成元素数量庞大，如何进行救济路径的选择，对于认定侵权具有十分重要的作用。法院对网络游戏知识产权的规范方式没有统一的标准，但加强网络游戏产业知识产权保护的目的，一定是该对象具有被保护的价值、属于法定保护的范围，以及更好地激励创新、规范行业健康发展而不宜过度保护。